Omissione atti d’ufficio: punita non la mancata adozione ma l’inerzia del funzionario

CASSAZIONE
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La Cassazione chiarisce i profili del reato di omissione di atti d’ufficio (articolo 328, comma 2, del Cp ) e lo fa con la sentenza della sezione VI, del 22 ottobre 2015 n. 42610.
La disposizione, si osserva, incrimina non tanto l’omissione dell’atto richiesto, quanto la mancata indicazione delle ragioni del ritardo entro trenta giorni dall’istanza di chi vi abbia interesse. Pertanto, l’omissione dell’atto non comporta ex se la punibilità dell’agente, poiché questa scatta soltanto se il pubblico ufficiale (o l’incaricato di pubblico servizio), oltre a non avere compiuto l’atto, non risponde per esporre le ragioni del ritardo: viene punita, cioè, non già la mancata adozione dell’atto, che potrebbe rientrare nel potere discrezionale della pubblica amministrazione, bensì l’inerzia del funzionario, la quale finisce per rendere poco trasparente l’attività amministrativa.

Quando si consuma il reato – Ne discende, coerentemente, che il reato si consuma allorquando, a fronte della richiesta scritta del privato di cui all’articolo 328, comma 2, del Cp, che deve assumere la natura e la funzione tipica della “diffida ad adempiere” (deve cioè essere rivolta a sollecitare il compimento dell’atto o l’esposizione delle ragioni che lo impediscono), sia decorso il termine di trenta giorni senza che l’atto richiesto sia stato compiuto o senza che il mancato compimento sia stato giustificato.

La ricostruzione della Suprema corte – La ricostruzione della Cassazione è ineccepibile, perché focalizza l’attenzione su tutti gli elementi fattuali rilevanti per la sussistenza del reato.
Presupposto essenziale e ineludibile del reato è la “richiesta” del privato.
Dal punto di vista materiale, il rapporto tra privato e pubblica amministrazione è infatti normativamente costruito, nell’articolo 328, comma 2, c.p ., sulla “richiesta” che il primo rivolge al funzionario pubblico, sollecitandogli, pena la configurabilità del reato, il compimento di un atto dovuto cui sia “interessato” ovvero, in alternativa, l’esplicitazione delle ragioni giustificative del relativo ritardo.

La richiesta de qua è quindi collegata, da un lato, a un apprezzabile interesse del richiedente e, dall’altro, a uno dei possibili sbocchi ipotizzati dalla norma medesima: definizione della pratica, spiegazione del ritardo, sanzione penale in mancanza dell’una o dell’altra, nel termine legale di giorni trenta.

Va sottolineato, pur non essendo tematica qui direttamente affrontata dalla Corte, che la richiesta presa in considerazione dall’articolo 328, comma 2, del Cp non va confusa con quella (istanza, domanda, ecc.) mediante la quale il privato ha (già) chiesto all’amministrazione l’adozione dell’atto cui è interessato, costituendo, invece, qualcosa, anche ontologicamente, di diverso, e di necessariamente successivo.

La diffida ad adempiere – La richiesta de qua assolve, infatti, alla essenziale funzione di trasferire sul piano della rilevanza penale l’omissione e/o il ritardo nel provvedere rispetto all’istanza originaria, che, ex se considerate, non costituiscono, né potrebbero mai costituire, condotte penalmente significative, quantomeno ex articolo 328, comma 2.
In questa prospettiva finalistica, tale richiesta viene così ad assumere, nella previsione di legge, natura e funzione di “diffida ad adempiere” (ergo, di costituzione in mora), che, con percepibile immediatezza, deve essere rivolta a sollecitare la definizione della pratica o a chiedere spiegazione del ritardo, venendosi a consumare il reato omissivo proprio quando, in presenza di tale essenziale presupposto, sia decorso il termine di trenta giorni senza che l’atto richiesto sia stato compiuto o senza che il mancato compimento sia stato giustificato.

Risulta allora evidente, sotto il profilo “temporale”, che la diffida ad adempiere può essere legittimamente formalizzata solo dopo che si sia inutilmente consumato il termine concesso ex lege all’amministrazione per provvedere.

A una diffida fatta “in prevenzione” (cioè, in previsione della mancata soddisfazione dell’istanza) non potrebbe mai attribuirsi rilevanza, proprio per difetto del presupposto fattuale rappresentato dall’inerzia dell’amministrazione (si pensi, alla richiesta, pur avanzata richiamando il disposto della norma incriminatrice, che venga formulata contestualmente all’istanza con cui il richiedente chiede l’adozione del provvedimento): una formale costituzione in mora, infatti, ha un senso solo dopo che sia, in concreto, decorso infruttuosamente il termine che l’amministrazione ha per provvedere.

E risulta altresì evidente, dal punto di vista del contenuto della diffida, che questa costituisce un atto formale e dal contenuto tipico: non può che collegarsi a uno dei tre possibili sbocchi ipotizzati dalla norma incriminatrice (definizione della pratica, spiegazione del ritardo, sanzione penale in mancanza dell’una o dell’altra nel termine legale di giorni trenta) e deve qualificarsi immediatamente, proprio per il suo tenore letterale, come diffida ad adempiere, diretta alla messa in mora del destinatario.

Ciò che non si verifica, esemplificando, allorché la richiesta si risolve in una semplice richiesta di informazioni o di chiarimenti o di sollecitazione della collaborazione del destinatario al compimento di atti prodromici o strumentali al raggiungimento del fine del richiedente.

La necessità della forma scritta – Il rilevato carattere tipico della “diffida” ha come inevitabile conseguenza la necessità della “forma scritta”, imposta del resto dalla lettera della norma, risultando all’evidenza qualsiasi formalità alternativa (in primo luogo, quella orale) inidonea ad attivare il rigoroso meccanismo costruito dalla norma. Conclusione, del resto, imposta dai principi di tassatività e di determinatezza che stanno alla base del sistema della responsabilità penale, impeditivi di qualsivoglia interpretazione estensiva.

La diffida ad adempiere, per rilevare ex articolo 328, comma 2, del Cp oltre a doversi distinguere, ontologicamente e temporalmente, dall’istanza diretta a ottenere il provvedimento e oltre ad assumere il contenuto tipico di cui si è detto, va correttamente “veicolata”. E’ essenziale, quindi, che sia indirizzata all’articolazione dell’amministrazione competente a provvedere e che risulti giunta, con certezza, alla conoscenza del funzionario responsabile (ex pluribus, sezione VI, 8 giugno 2000, Spanò).

La puntalizzazione della Cassazione – In questa prospettiva, è interessante la puntualizzazione qui fornita dalla Cassazione. In effetti, la diffida risultava indirizzata al Sindaco del Comune, e non direttamente all’imputato, responsabile dell’articolazione competente a provvedere e, quindi, a rispondere. Peraltro, ha evidenziato la Corte, il Sindaco aveva a sua volta rimesso al funzionario la richiesta del privato, con invito proprio a darne riscontro: ciò che consentiva di affermare che il funzionario era stato informato della richiesta e doveva provvedere in tal senso, adottando l’atto o comunque giustificando il ritardo.

Il silenzio-rifiuto entro la scadenza del termine – Un’ultima notazione merita di essere fatta. La Cassazione, corrispondendo a specifico motivo di ricorso, ha ribadito che, ai fini della integrazione del delitto di omissione di atti d’ufficio, è irrilevante il formarsi del silenzio-rifiuto entro la scadenza del termine di trenta giorni dalla richiesta del privato.
Ne consegue, in sostanza, che il “silenzio-rifiuto” deve considerarsi inadempimento e, quindi, come condotta omissiva richiesta per la configurazione della fattispecie incriminatrice. Ciò perché non può sovrapporsi la questione del rimedio apprestato dall’ordinamento contro l’inerzia della pubblica amministrazione con la responsabilità penale del pubblico funzionario, anche perché, con l’esperibilità dei rimedi giurisdizionali avverso il silenzio-rifiuto, non si soddisfano neppure interamente le esigenze di tutela nei confronti della pubblica amministrazione (basti pensare al vizio di merito dell’atto amministrativo) (in questo senso, di recente, sezione VI, 17 ottobre 2013, Proc. gen. App. Messina in proc. Giuffrida).

SENTENZA CASSAZIONE 42610 22 OTTOBRE 2015  -omisione di atti d’ufficio

di Giuseppe Amato dal SOLE 24 ORE

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